Le droit et la douleur

Le droit et la douleur

© Masson, Paris, 2004 J. Réadapt. Méd., 2004, 24, n° 4, pp. 132-139 MÉMOIRE Le droit et la douleur G. DEVERS Avocat au Barreau de Lyon. Résumé. — ...

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© Masson, Paris, 2004

J. Réadapt. Méd., 2004, 24, n° 4, pp. 132-139

MÉMOIRE

Le droit et la douleur G. DEVERS Avocat au Barreau de Lyon.

Résumé. — Pendant longtemps le droit a sous-estimé la douleur. Il ne l’ignorait pas, mais ne la percevait que dans sa dimension violente : barbarie, cruauté, torture… [1]. Le droit était défaillant à propose de la douleur liée à la maladie, et à la souffrance. Comme la médecine, le droit était en retard. C’était l’époque de la souffrance subie comme une résultante inévitable. Ce n’est que récemment que le droit s’est inscrit dans l’objectif du traitement de la douleur. En l’état actuel, le régime normatif reste succinct et la réponse vient davantage du jeu de la responsabilité, responsabilité juridique autant que morale. Summary. — Legal rights and pain In the past, the legal world has generally underestimated the importance of pain. Although not totally ignored, pain was generally perceived as having legal implications only in the context of violence, e.g. barbarianism, cruelty, torture. In the context of disease and suffering, pain was left by the wayside. Like medicine, law took a long time to come to grips with pain, suffering simply being considered an inevitable consequence of disease. The right to treatment of pain is a new idea and at the present time, legal regulations are rather succinct, arising more from worries about legal responsibility than from a moral obligation.

La prise en charge de la douleur est devenue une donnée majeure de la pratique des soins [2]. Pendant longtemps, la question est restée cantonnée aux derniers soins, dispensés sans espoir de guérison, et le propos était alors d’éviter « les souffrances inutiles ». Désormais, la prise en charge de la douleur est partie intégrante du soin. Ressentie comme une agression, la douleur doit être traitée pour elle-même, et le droit appelé en renfort, cherche non sans difficultés, à se situer sur ces questions qui mêlent intimité et ressenti [3]. En quelques années, bien des étapes ont été franchies, permettant une juste approche, mais déjà pointe le risque d’une nouvelle incompréhension : comme si la référence tendait à devenir « être soigné sans souffrir », ce qui inclut autant d’illusion que de déresponsabilisation. Dans la perspective générale du rééquilibre des droits entre les soignants et les patients, illustrée par la loi du 4 mars 2002 [4] sur les droits du malade, les acteurs de santé en viennent naturellement à interroger le droit : quelle réponse du droit face à la douleur ? Quelles portes ouvertes par cet accès au droit ? Quels moyens de décision offerts aux soignants par l’usage du droit ? Le droit va-t-il enrichir la réflexion, ou risque-t-il d’assécher l’inventivité des praticiens ?

LES DIFFICULTÉS DU DROIT À PERCEVOIR LA DOULEUR Longtemps, la douleur était considérée comme une résultante. Dès lors que s’est imposée la nécessité de la traiter, le droit a offert des outils normatifs.

Paru dans Droit, déontologie et soins, 2004 ; 4 : 295-310.

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UNE NOTION LONGTEMPS CONSIDÉRÉE COMME UNE RÉSULTANTE Les difficultés du droit à considérer la douleur comme une notion juridique sont d’abord un contrecoup de la construction empirique du droit de la santé. Peu éclairé par le médecin, le droit s’est surtout préoccupé de l’indemnisation, ce qui était réducteur.

La douleur négligée La première référence aurait dû être les textes, mais il n’en a rien été. C’est la jurisprudence qui a fait émerger la notion.

Le silence des textes La précision des normes juridiques a pris aujourd’hui tellement d’ampleur que l’on en viendrait à cacher combien, s’agissant du droit de la santé, ce mouvement est récent [5]. Les premières bases du droit de la santé ont été fixées par la jurisprudence en 1936 avec l’arrêt Mercier [6]. À partir de 1945, et très progressivement, l’État s’est impliqué dans le domaine de la santé, particulièrement sur le plan social [7]. C’est seulement en 1994 [8], avec les lois dites de bioéthique, que le législateur a défini la règle du consentement à l’acte médical. Les principes juridiques préexistaient, mais ils résultaient de la théorie générale du droit et n’était qu’occasionnellement mis en évidence par la jurisprudence. Ce retard s’explique. Le droit est imprégné d’objectivisme, et l’être humain est considéré en tant qu’être vivant, le droit

s’interdisant de qualifier la qualité de la vie. Conscient ou inconscient, bien portant ou malade, jeune ou âgé, l’être humain vit, et le droit protège la vie en tant que donnée objective [9]. Cette distance du droit est une garantie décisive, car le vie doit être défendue dans une perspective d’égalité, mais elle devient une gène, quand passé ce premier stade de protection, il s’agit de prendre en compte les données subjectives, d’entendre et de faire parler la personne. C’est par étapes que la jurisprudence s’est aventurée dans les tourments de l’humanité.

Une affirmation par la jurisprudence L’arrêt de référence est l’arrêt Mercier de 1936 par lequel la Cour de cassation a reconnu que se crée entre le patient et le médecin une relation contractuelle, le médecin s’engageant à fournir des soins consciencieux, attentifs et conformes aux données actuelles de la science, en contrepartie d’une rémunération. C’est la célèbre définition de l’obligation de moyens : le devoir du médecin, mais aussi de tout soignant, est de tout mettre en œuvre pour tendre au meilleur résultat possible. Le patient n’a jamais droit à un résultat et la responsabilité n’est engagée que s’il apparaît que tous les moyens n’ont pas été mis en œuvre [10]. En droit, une insuffisance dans la prise en charge de la douleur constitue une faute, comme un manquement à l’obligation de moyens. Par ailleurs, l’acte médical, de nature contractuelle, doit être librement consenti, ce qui suppose qu’ait été fournie préalablement une information loyale, complète et intelligible : ainsi cette information doit intégrer les données relatives à la douleur. Il n’en reste pas moins que les tribunaux se sont montrés peu attentifs à la question. Il est vrai qu’ils n’y étaient guère sensibilisés par les acteurs de santé, pour qui la douleur était largement négligée, comme étant une conséquence inévitable [11]. S’agissant des hôpitaux publics, l’évolution a été, là encore, empirique et l’aboutissement est récent. C’est seulement en 1992, que la juridiction administrative a reconnu que la responsabilité médicale était engagée pour toute faute, alors qu’auparavant, elle exigeait que la faute médicale soit lourde [12]. Dans l’appréciation de cette faute lourde, un défaut d’information sur la douleur ou un défaut de prise en charge de la douleur était une donnée très secondaire. Négligée par la science, la douleur était négligée par le droit [13]. Elle n’apparaissait que dans le contentieux de l’indemnisation.

L’indemnisation du pretium doloris La douleur est prise en compte comme élément du préjudice corporel, mais le contenu reste peu défini.

sent indifféremment les termes « pretium doloris » et « souffrances endurées » [14]. L’indemnisation de la douleur est l’un des éléments du préjudice corporel, à côté de l’incapacité temporaire totale (ITT), de l’invalidité permanente partielle (IPP), du préjudice esthétique ou du préjudice d’agrément. Le tribunal ne statue pas directement sur les éléments du préjudice corporel. Il se fait éclairer par un rapport d’expertise et c’est ainsi à un médecin expert de donner une évaluation du préjudice. Les souffrances endurées, comme le préjudice esthétique ou le préjudice d’agrément, sont définis par les experts sur une échelle de 1 à 7 et il revient ensuite aux parties, directement ou sous l’arbitrage du juge, de parvenir à une évaluation financière. Cette notion de pretium doloris n’est pas propre au droit médical. Elle concerne tous les préjudices corporels, à commencer par ceux qui résultent des accidents de la vie courante.

Un contenu peu défini De pratique courante, parce que les experts sont euxmêmes marqués par ce qui a été la longue approche de la médecine et du droit, à savoir une conception restrictive de la douleur, c’est essentiellement la souffrance physique qui est prise en compte, et bien peu la souffrance morale. Une sensibilisation est indispensable sur ce plan. La désignation par les tribunaux d’experts infirmières pourrait être une étape significative dans cette découverte judiciaire de la douleur. La relative modicité des sommes allouées en indemnisation de la douleur traduit son caractère accessoire dans l’indemnisation. Ainsi, pour des souffrances qui seraient estimées à 7/7, c’est à dire au plus haut degré, correspondant à plusieurs interventions chirurgicales invalidantes avec des traitements longs et douloureux, les tribunaux ne dépassent que très exceptionnellement la somme de 15 000 €. Pour des souffrances qui pourraient être qualifiées de modérées, évaluées à 2/7, l’indemnisation généralement délivrée est de l’ordre de 3 000 €. Ces chiffres ne résultent pas de prescriptions légales mais de la seule appréciation des tribunaux, comme pour tous les postes de préjudice. Compenser un préjudice corporel par le versement d’une somme d’argent, soit le seul système que peut offrir le droit, est arbitraire et réducteur. Mais la réalité reste celle d’une indemnisation d’un montant globalement modéré, ce qui est logique pour une donnée considérée annexe. C’est dans ce cadre assez contingent que s’est construit le régime juridique de la douleur. Et ce n’est que récemment que le droit s’est préoccupé du traitement de la douleur.

Un élément du préjudice corporel À l’occasion de l’indemnisation du préjudice corporel, s’est posée la question du prix de la douleur, le pretium doloris. Il est rare que des notions juridiques soient encore désignées par des locutions latines, ce qui traduit certainement une constance dans la difficulté à apprécier la notion de douleur. Signe de l’incompréhension : les juristes utili-

UN CADRE JURIDIQUE NOUVEAU POUR LIMITER LA DOULEUR Prise en compte par le législateur depuis 1995, la prise en charge de la douleur doit désormais s’exprimer dans les pratiques professionnelles.

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Le principe législatif Un processus législatif un peu tortueux a conduit à l’adoption de textes dont la portée est essentiellement symbolique.

Un processus tortueux Les dispositions législatives sont désormais incluses dans le code de la santé publique à l’article L. 1110.5, article qui est le fruit de deux lois successives. La première est la loi du 4 février 1995 [15], qui n’est pas une grande loi de santé publique mais une de ces lois « fourre-tout » dénommées « loi portant diverses mesures d’ordre social », les fameuses DMOS. Elle prévoit dans son article 31 : « Les établissements de santé, publics ou privés, les établissements sociaux et médico-sociaux mettent en œuvre les moyens propres à prendre en charge la douleur des patients qu’ils accueillent. Pour les établissements de santé publique, ces moyens sont définis par le projet d’établissement. Les centres hospitaliers et universitaires assurent, à cet égard, la formation initiale des médecins et diffusent les connaissances acquises en vue de permettre la réalisation de cet objectif en ville comme dans les établissements ». Cet article a été complété par une loi du 28 mai 1996 [16] : « Les obligations prévues pour les établissements mentionnés au présent article s’appliquent notamment lorsqu’il accueillent des mineurs, des majeurs protégés par la loi ou des personnes âgées ». Ces textes ont été refondus et la disposition de référence est désormais l’alinéa 3 de l’article L. 1110.5 du code de la santé publique : « Toute personne a le droit de recevoir des soins visant à soulager sa douleur. Celle-ci doit être, en toutes circonstances, prévenue, évaluée, prise en compte et traitée ». Cette disposition est complétée par l’article L. 1112-4 du Code : « Les établissement de santé, publics ou privés, et les établissements médico-sociaux mettent en œuvre les moyens propres à prendre en charge la douleur des patients qu’ils accueillent et à assurer les soins palliatifs que leur état requiert, quelles que soient l’unité et la structure de soins dans laquelle ils sont accueillis ».

Un contenu symbolique La volonté d’origine était de « marquer le coup ». Le passage par la loi n’était pas obligatoire, car la prise en charge de la douleur trouve toute sa place dans une conception actualisée de la relation de soins et les soignants se sont préoccupés de la douleur bien avant que la loi s’en mêle. Ainsi, la proclamation législative s’apparente à une affirmation symbolique, consécration d’une reconnaissance factuelle. La loi nouvelle n’est assortie d’aucune sanction spécifique. Ce n’est pas la première fois que le législateur proclame des principes que le droit reconnaît déjà, laissant poindre la tentation de s’inscrire dans de bonnes intentions, lesquelles ne suffisent pas à faire du bon droit. Les lois ont été complétées par d’importantes circulaires [17], dont on regrettera que certaines dispositions n’aient pas été prises sous forme réglementaire, tel un décret [18].

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Préciser par la loi que les établissements de soins doivent prendre en compte le traitement de la douleur puis, un an plus tard, par une autre loi, que la disposition générale s’applique bien aux plus faibles de nos concitoyens que sont les mineurs, les majeurs protégés et les personnes âgées, est une manière de dire que les professions de santé n’ont pas su prendre en compte elles-mêmes l’ampleur du problème. La loi souligne lourdement cette insuffisance, sans donner davantage de moyens pour faire face. Or, les règles professionnelles, qui préexistaient, ne sont pourtant pas muettes sur cette si sensible question.

Les règles professionnelles Les règles professionnelles, définies par décret, viennent en relais, pour les professions médicales et infirmières.

Profession médicale La première référence est le code de déontologie médicale, dans sa rédaction actuelle issue du décret du 6 septembre 1995 [19]. Les praticiens pensent parfois que pour connaître la déontologie, il suffit de se référer aux prescriptions du code. Or, le code n’est qu’un décret et il n’a pas une vocation exhaustive. La règle déontologique, règle du devoir moral, est par nature non écrite. Le code s’inscrit dans le cadre légal, et le Conseil d’État a même estimé qu’au-delà de ce cadre, la déontologie reposait sur des principes fondamentaux de valeur supra-législative avec, pour premier d’entre eux, le principe du respect de la dignité de la personne. Le code de déontologie a donc en fait essentiellement une fonction de synthèse à visée pédagogique, même si, lorsqu’il contient une règle suffisamment précise, les tribunaux la retiennent comme une véritable règle de droit, de la valeur d’un décret. La question de la douleur apparaît à l’article 37 dans les termes suivants : « En toutes circonstances, le médecin doit s’efforcer de soulager les souffrances de son malade, l’assister moralement et éviter toute obstination déraisonnable dans les investigations ou la thérapeutique » [20]. La prise en charge de la douleur est une obligation « en toutes circonstances ». Le soulagement de la douleur ne se résume pas à une exigence technique. Elle inclut la compréhension, dans un cadre relationnel et d’assistance morale. Enfin, la douleur est l’un des critères permettant d’analyser le résultat d’une thérapeutique et d’apprécier le seuil d’une obstination déraisonnable dans les investigations ou le traitement [21]. Le devoir médical est clairement défini. Reste regrettable le caractère trop individualiste mais c’est la conception générale de ce code de déontologie médicale qui intègre trop peu les nécessités et les capacités offertes par le travail en équipe pluridisciplinaire. Cette attention pour la douleur est récente. Elle ne date que du décret du 6 septembre 1995. Dans sa rédaction antérieure, issue du décret du 28 juin 1979, le code de déontologie médicale était beaucoup plus succinct et consacrait, avec l’article 20, la notion de résultante nécessaire, liée à la phase ultime de la vie : « Le médecin doit s’efforcer d’apaiser

les souffrances de son malade. Il n’a pas le droit d’en provoquer délibérément la mort ».

Profession infirmière S’agissant des infirmières, les deux textes à valeur déontologique sont les décrets du 16 février 1993 [22] et du 11 février 2002 [23]. L’article 2 du décret de février 1993 est décisif : « L’infirmier ou l’infirmière exerce sa profession dans le respect de la vie et de la personne humaine. Il respecte l’intimité du patient et de la famille ». L’infirmière est placée d’emblée dans la proximité de la sphère la plus secrète de la personne humaine. Ce texte est précisé par l’article 2 du décret du 11 février 2002, qui définit les soins infirmiers « préventifs, curatifs ou palliatifs » comme étant de nature « technique, relationnelle et éducative ». Aux termes de cet article, leur premier objet est de « protéger, maintenir, restaurer et promouvoir la santé des personnes ou l’autonomie de leurs fonctions vitales, physiques et psychologiques en tenant compte de la personnalité de chacune d’elles dans ces composantes psychologiques, sociales, économiques et culturelles ». Le 5e alinéa est consacré à la participation de l’infirmière à la prévention, à l’évaluation et au soulagement de « la douleur et de la détresse physique et psychique des personnes », particulièrement en fin de vie, au moyen des soins palliatifs et de l’accompagnement de l’entourage. Cette disposition trouve toute son ampleur à travers le rôle de l’infirmière dans la défense de l’intimité de la personne. Elle n’est pas davantage détaillée dans la suite du texte, car elle entre dans la compétence autonome de l’infirmière. La réponse ne vient pas de la lecture du texte mais de son analyse. La fonction infirmière s’inscrivant dans la défense de l’intimité de la personne, et comprenant parmi ses missions primordiales la détection de la douleur, c’est d’abord dans le cadre du rôle propre qu’il doit être répondu à la souffrance du malade [24]. Par sa proximité, par ses connaissances techniques, par sa capacité d’écoute, l’infirmière doit être la première à distinguer les signes de la souffrance et sa conduite doit tendre à permettre au malade d’exprimer sa souffrance. Dans cette fonction d’attention, l’infirmière doit organiser la coopération avec les aides-soignantes ou les auxiliaires-puéricultrice. Face à la souffrance, qui ne repose sur aucun paramètre objectif, l’infirmière doit assumer son rôle d’interface entre le patient et le médecin pour déterminer les signes de la douleur, interpréter ces signes, s’inscrire dans une véritable assistance humaine et transmettre au médecin les informations nécessaires que celui-ci n’aurait peut-être pas eu le temps de percevoir [25]. La prise en charge de la douleur relève aussi de la mise en oeuvre de prescriptions, prescriptions sur lesquelles l’infirmière doit exercer un regard critique, et qui doivent être suffisamment expliquées au patient pour être comprises. Ainsi, et d’une manière générale, le droit est parvenu à dépasser la notion réductrice de la douleur subie comme une résultante nécessaire, pour s’intéresser de manière active au traitement de la douleur. Mais s’agissant de données si intimes, le cadre normatif restera toujours général

et les règles de droit ne prennent leur ampleur qu’à travers le jeu de la responsabilité.

UNE RÉPONSE EN TERMES DE RESPONSABILITÉ La responsabilité juridique donne le cadre d’ensemble mais l’approche morale, centrée sur le respect de l’être humain, vient en relais.

LES BASES PAR LA RESPONSABILITÉ JURIDIQUE Cette responsabilité médicale et infirmière, s’apprécie tant par le biais de l’organisation des soins qu’à l’occasion de mises en cause de responsabilité.

L’organisation des soins Aucun soignant, médecin ou infirmière, ne peut ignorer la place éminente que veut conférer le droit à la lutte contre la douleur, devenue, par le double jeu du progrès technique et de la revalorisation juridique des droits du patient, une véritable référence de la qualité des soins. Mais les textes législatifs et réglementaires sont rédigés de telle sorte que si la force du principe est solennellement rappelée, sa mise en œuvre est renvoyée aux acteurs de santé. À eux de s’en saisir et de donner un plein sens à la loi. À eux d’assumer le risque. À défaut, l’évolution serait l’intervention, dans quelque temps, de réglementations toujours plus détaillées, donc plus contraignantes et plus limitatives. Ainsi, dans l’organisation des soins, la prise en charge de la douleur à tout instant doit être un fil conducteur. Tout doit être fait pour que le patient ne souffre pas ou souffre le moins possible. Ceci suppose que soient mis en œuvre, à tous les stades de la structuration du service, des mécanismes permettant de détecter la douleur et d’en assurer la prise en charge sur le plan physique et psychologique. Il en résulte un large champ d’investigation pour l’infirmière et, ce, à travers deux voies principales : les protocoles de soin et l’information.

Protocoles de soins Les protocoles, dont la validité est reconnue par les textes [26], ne peuvent suppléer un examen et une prescription individuels. Ils sont un moyen de tendre vers la meilleure qualité des soins. Établis sous responsabilité médicale mais en collaboration avec l’équipe infirmière, ils doivent permettre une systématisation des techniques. Mais ces protocoles peuvent également ne concerner que les soins infirmiers. Ils sont alors établis directement par l’équipe infirmière, sous la responsabilité du cadre, avec la collaboration des médecins. Ces protocoles sont un moyen important de sensibilisation à la prise en charge de la douleur. L’établissement de ces protocoles doit faire l’objet de réflexions structurées au sein des établissements [27].

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Le décret du 11 février 2002 n’a pas bouleversé la question. Alors qu’on avait beaucoup parlé de « prescription infirmière », laissant entendre que cette petite prescription serait un aboutissement pour la profession, c’est une disposition plus sage qui a été retenue, avec l’article 7 : « L’infirmier est habilité à entreprendre et adapter les traitements antalgiques, dans le cadre des protocoles préétablis, écrits, datés et signés par un médecin. Le protocole est intégré dans le dossier infirmier ». Très bien, mais rien de révolutionnaire. Les protocoles doivent intégrer la collaboration avec les aides-soignantes et les auxiliaires-puéricultrices qui, par leur proximité avec le malade, sont souvent les premières à être témoins de la souffrance sans avoir toujours les moyens de transmettre toutes les informations pertinentes. Et il ne s’agit pas de délégation mais de prise en charge commune. Le cadre infirmier doit veiller à ce que chaque membre de l’équipe soignante soit sensibilisé à la lutte contre la douleur et à ce que le patient soit mis suffisamment en confiance pour exprimer sa souffrance. Les deux sont étroitement liés tant il est certain que si la souffrance du patient est parfois ignorée c’est parce que l’équipe ne dispose pas des moyens immédiats de réponse, parce que trop souvent encore l’on se contente d’une approche passive.

Or, les tribunaux, par application des principes généraux du droit, n’indemnisent les souffrances endurées que si elles résultent d’une faute. Les hypothèses d’indemnisation sans faute prouvée sont exceptionnelles. Elles n’apparaissent qu’à travers les mécanismes des Commissions régionales d’indemnisation et de conciliation, et uniquement pour des préjudices importants, supérieurs à 25 % d’IPP [29]. L’une des causes de la relative rareté des procès en responsabilité médicale provient de ce que les conséquences de fautes commises font l’objet d’interventions réparatrices, de telle sorte que, très souvent, il ne reste pas de préjudice corporel indemnisable. Les soins ont été plus longs et plus douloureux, mais le résultat final est satisfaisant. Le coût des soins supplémentaires est pris en charge par la Sécurité sociale et ne reste en cause que l’éventuelle indemnisation du surcroît de souffrances causé par les soins réparateurs. Une procédure pourrait être engagée pour cette indemnisation, mais le procès apparaît alors lourd et inadapté. Ainsi, toute faute médicale ou infirmière dans la prévention ou le traitement de la douleur est susceptible d’engager un recours en responsabilité civile ou administrative contre l’établissement. Seule la complexité de la procédure détourne les patients de ce type de recours.

Information préalable

Responsabilité pénale

Cette intégration de la lutte contre la douleur suppose également une pratique circonstanciée quant à l’information préalable aux soins [28]. Le consentement à l’acte médical donné par le patient au médecin suppose une information complète, intégrant les données relatives à la douleur. L’acceptation de l’acte médical par le patient ne vaut pas blanc-seing pour l’infirmière et l’infirmière doit apporter au patient tous les éléments d’appréciation adéquats sur les soins en cours y compris s’agissant de la souffrance. Cette obligation juridique repose tant sur le respect dû à la personne que sur le souci d’efficience du soin, qui suppose sa pleine acceptation. L’article L. 1111-2 du code de la santé publique, relatif à l’information préalable, ne mentionne pas explicitement la douleur. L’information sur la douleur fait partie des éléments de la prise en charge, et doit être délivrée avec discernement et conviction au patient, chaque membre de l’équipe ayant son rôle à tenir.

La mise en cause de la responsabilité Les trois régimes de responsabilité sont concernés : indemnitaire, pénal, et disciplinaire.

Responsabilité civile ou administrative Dès lors que la lutte contre la douleur est entrée dans le champ du droit, elle suppose une possibilité de sanction. La question est de savoir dans quelles conditions un médecin ou une infirmière peut voir sa responsabilité mise en cause dans la gestion de la douleur et quelles portes sont ouvertes au patient par cette capacité à mettre en cause la responsabilité des soignants.

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La question se pose ensuite de savoir si peut être mise en cause la responsabilité pénale des agents. Or, le droit pénal, n’offre ici qu’une bien faible réponse. La responsabilité des médecins ou des infirmières ne peut être engagée que par référence à l’infraction de blessures involontaires, c’est-à-dire une faute involontaire ayant entraîné une incapacité. Ainsi, les souffrances endurées ne peuvent faire l’objet d’une plainte pénale que si elles ont été telles qu’elles ont causé une incapacité temporaire totale (ITT). Si cette incapacité temporaire totale causée par cette souffrance est de moins de trois mois, ce qui suppose déjà des souffrances bien réelles, la qualification pénale n’est que contraventionnelle et ne justifie du renvoi des fautifs que devant le tribunal de police. Ce n’est en effet que lorsque l’incapacité temporaire totale est supérieure à trois mois que l’affaire est renvoyée devant le tribunal correctionnel. L’hypothèse de souffrances telles qu’elles aient, à elles seules, causé une ITT de plus de trois mois n’est guère imaginable. Quand les souffrances sont telles, elles sont en pratique, liées à d’autres aspects du préjudice justifiant un procès pénal. Aussi, on peut estimer comme hypothétique le renvoi devant le tribunal correctionnel pour des souffrances involontairement causées. N’existe-t-il pas là une insuffisance du droit pénal ? Il n’est pas, a priori, souhaitable de revendiquer sans réserve une extension de la matière pénale. Mais la question se pose de la valeur de prescriptions législatives et déontologiques relatives à la lutte contre la douleur, alors que les manquements ne renvoient qu’aux mécanismes de responsabilité civile. La sanction pénale n’apparaît que s’il y a intention, mais il s’agit alors de cruauté. Que signifie cette responsabilité amoindrie ?

Responsabilité disciplinaire Il reste, pour ce qui est des médecins, la possibilité pour le patient de déposer une plainte disciplinaire devant le conseil de l’Ordre [30]. Le patient est privé du même droit à l’encontre d’une infirmière dans la mesure où celle-ci ne répond pas d’une telle juridiction disciplinaire. C’est bien là l’un des paradoxes de la répression disciplinaire : elle est aussi un moyen de reconnaissance des responsabilités. Les soignants ne peuvent ignorer cette faiblesse des mécanismes de responsabilité juridique et doivent se préoccuper au plus haut point de la responsabilité morale.

L’ACCOMPLISSEMENT PAR LA RESPONSABILITÉ MORALE La réflexion morale permet d’aller au-delà du droit mais doit rester dans la perspective tracée par le droit. Il s’agit d’abord de dégager les principes de cette réflexion, avant d’en dégager une ligne de conduite qui restera valable même dans les situations extrêmes.

Dignité humaine et conscience infirmière La référence paraîtra lointaine, mais elle est pourtant décisive : c’est le principe de dignité qui se révèle être un moteur dans la pratique de soins.

Le principe de dignité La mise en œuvre des sciences de la vie et de la santé n’est légitime que dans la mesure où elle tend à préserver la personne humaine dans sa dignité. Il s’agit donc de s’interroger sur le rapport de la souffrance et de la dignité de la personne. La dignité, c’est la considération pour la personne comme être autonome ; l’indignité, c’est la privation de soins techniquement possibles et humainement souhaitables. La lutte contre la douleur n’a de sens que si elle concourt à cette défense de la dignité de la personne. Elle n’est pas une fin en soi, et la priorité reste l’action thérapeutique. Plus que de lutte contre la douleur, c’est bien de traitement qu’il s’agit. La souffrance doit devenir intolérable au vrai sens du mot, c’est-à-dire ne plus être tolérée et systématiquement traitée. Ce traitement doit d’abord viser, c’est l’évidence, à combattre toute souffrance inutile, ce qui suppose que tout soit mis en œuvre pour détecter la souffrance et permettre les prescriptions médicamenteuses nécessaires. Il s’agit de percevoir les manifestations symptomatiques et les orientations diagnostiques qui en découlent. Mais il s’agit aussi de combattre l’emprise de la douleur sur la personne de manière à éviter cette forme d’envahissement par la souffrance qui concourt à l’isolement du malade [31]. Le sentiment altruiste du soignant, qui consiste à aller au devant de celui qui souffre, ne repose pas que sur une conduite personnelle mais sur un principe fondamental, de valeur supra-législative : la dignité de la personne comme être humain, comme partie intégrante du corps

social [32]. Et l’infirmière, dont la fonction se situe dans un rapport d’intimité avec le patient, doit être au premier plan. Le soin porte les valeurs du droit.

Un moteur dans la pratique des soins C’est dans ce cadre que l’acteur de santé doit définir une ligne conduite à la fois personnelle et collective, qui s’organise en trois temps. La première démarche est celle la connaissance scientifique. Le soignant doit distinguer les divers aspects de la douleur qui peut être la révélation d’une affection, l’évolution d’une affection chronique, ou une douleur psychique. Il doit chercher à connaître les divers moyens thérapeutiques de traitement de la douleur et, d’une manière générale, être toujours à même d’évaluer et de décrypter l’expression qu’est la souffrance. Vient ensuite travail, la qualité de l’écoute, ce qui suppose de savoir prendre le temps pour créer une sphère d’intimité avec le malade. C’est cette écoute attentive qui permet à la fois d’apprécier la perception de la douleur en fonction de la personnalité du malade et d’apporter cette présence qui est la première étape de la prise en charge psychique de la douleur. Vient alors le troisième temps, celui de la réponse professionnelle, prise en équipe et gérée en équipe. C’est la réunion de ces données techniques et humaines qui permet aux soignants de pleinement remplir leur rôle : être le porte-voix du malade, répondre dans un esprit humain avec les meilleurs bases techniques, mais toujours promouvoir l’existence de l’être humain, qui même souffrant, reste une conscience, une vie égale à toute autre. La décision n’est jamais isolée car elle se comprend à l’égard d’un autre, souffrant, qui est une figure de toute l’humanité. Le thérapeute doit avoir une claire conscience de la fonction sociale unique qu’il joue et de la référence que constitue sa fonction. Accorder la plus grande attention à la plus faible des existences est un vrai critère de la considération des personnes et des relations sociales dans un pays. Les soignants sont aux avant-postes d’une vraie conception des droits de l’homme. Ils sont l’expression du plus exigeant des humanismes [33].

Douleur et fin de vie La situation la plus difficile — la fin de vie — doit être analysée en continuité, en fonction des principes généraux : savoir décider suppose une réflexion organisée.

Savoir décider Les soins en fin de vie créent une problématique spécifique dans la mesure où la finalité de l’acte thérapeutique perd son évidence. Quel compromis trouver entre une thérapeutique, dont le bon aboutissement est alors impossible et la simple limitation des douleurs. L’analyse est inchangée lorsqu’il s’agit de soins palliatifs, et chaque décision individuelle doit se référer à des principes constants [34].

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Chacun, individuellement et au sein de l’équipe, doit veiller à ce que tout soit fait pour soulager les souffrances du malade en veillant à ce que tout signe soit entendu et tout traitement efficace soit prescrit, en gardant à l’esprit qu’il s’agit de préserver l’esprit même de la vie humaine, c’est à dire une vie relationnelle. Ensuite, s’il faut se garder de toute forme d’acharnement dans la poursuite des soins, nul soignant n’a le droit de provoquer la mort, même pour libérer de la souffrance. L’attitude soignante est de faire en sorte que la mort reste, le plus qu’il est possible, un phénomène naturel, cherchant à répondre à la question : l’heure est-elle venue ? Toute accélération de l’échéance est susceptible d’une approche pénale. Les décisions doivent s’inscrire dans un processus scientifique, issu d’une réflexion partagée [35]. Le constat peut être terrible : celui d’une vie sans autre perspective que le décès à court terme, accompagnée de souffrances qu’il devient impossible de réellement traiter. Sont alors en cause la conception de l’existence, de la fonction soignante, de la relations à autrui : toutes questions qui ne peuvent renvoyer qu’à la conscience individuelle, dans la mesure où aucune loi ne pourra jamais, et heureusement, régir ces interrogations. Ces interrogations en conscience sont privées de sens si la réponse est recherchée isolement [36]. Le soin qui semble être le soin extrême ne vient jamais qu’en continuation des autres et s’inscrit dans un cadre institutionnel de réalisation des soins, dans une construction de la décision et un partage des responsabilités au sein de l’équipe soignante, d’une équipe pluridisciplinaire, ouverte aux préoccupations du monde.

RÉFÉRENCES [1]

Convention de New York du 10 décembre 1984 contre la torture et autres peines au traitements cruels, inhumains ou dégradants, publiée par décret n° 87-916 du 9 décembre 1987. Loi n° 92-684 du 22 juillet 1992. Sur ces questions : B. Durand, J. Poirier, J.P. Royer, La douleur et le droit, PUF, 1997.

[2]

La lutte contre la douleur : une priorité de santé publique, Cahiers hospitaliers, mars 1999 n° 144, La Documentation Française. Alain Serrie, La prise en compte de la douleur, une nouvelle culture, La Presse médicale, 15 juin 2004, tome 33, Spécial Bicentenaire Masson.

[3]

PERROTIN C. et DEMAISON M. (dir. de), La douleur et la souffrance, Cerf, 2002.

[4]

La loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, RTDSSl, 2002, n° spécial, p. 641. F. Bellevier et J. Rochefeeld, Droits des malades et qualité du système de santé, RTD Civ., 2002, p. 574. G. Devers, Le nouveau cours du droit du soin, DDS, 2002, p. 183.

[5]

FORGES J.M. de, Le droit de la santé, PUF. Que Sais-je ?, 2004.

[6]

Cour de Cassation, 20 mai 1936, DP 1936, 1, p. 88, concl. Matter, Rapport Josserand, Gaz Pal, 1936, 2, p. 41.

[7]

BONICI B., La politique de santé en France, PUF, Que Sais-je ?, 2003.

[8]

Loi n° 94.653 du 29 juillet 1994 sur le respect du corps humain.

[9]

MARTIN R., Personne, corps et volonté, D., 2000, chron. p. 505. X. Dijon, Le sujet de droit en son corps, une mise à l’épreuve du droit subjectif, Larcier, 1982.

[10] Exigence de la faute confirmée par l’article L. 1142-1du code de la santé publique. [11] L’évolution des techniques a modifié la donne. L. René, dans son commentaire du code de déontologie médicale, Essais, Point Seuil, 1996 : « On ne peut plus invoquer la relative inefficacité des traitements antalgiques, et leurs risques immédiats ou secondaires. Il est temps de faire bénéficier le patient qui relève de tels soins des progrès thérapeutiques actuels. La réévaluation des effets seconds des antalgiques majeurs est allée de pair avec un changement notable des mentalités ».

Structurer la réflexion

[12] CE, 10 avril 1992, Rec. p. 171, concl. H. Legal, D. 1993, p. 146, JCP 1992, II, 21881, note J. Moreau.

Reste un mot pour conclure : la bonne définition de la règle suppose la qualité des conditions de son élaboration. L’heure n’est pas ni aux certitudes ni aux mystères, mais au doute. Douter est l’expression de la prudence, et la qualité de la décision dépendra de la qualité du doute. Si des progrès ont été faits dans la prise en charge de la douleur sur le plan scientifique, individuel et collectif, si des efforts peuvent être entrepris pour donner plus d’ampleur à ce qui existe déjà, si la réflexion commune doit être valorisée, il n’en reste pas moins que les soignants puisent dans leur recherche personnelle les éléments de réflexion. La culture, les lectures, globalement la curiosité intellectuelle seront les premières références. Et il est indispensable de pouvoir trouver, parmi ces références, les réflexions de la profession [37]. Si on évoque assez généreusement, et à juste titre, la valeur de la réflexion au sein des services, il ne faut pas écarter que dans les conditions les plus difficiles, un soignant se trouvera un jour ou l’autre seul face à sa conscience. Il serait alors hautement souhaitable qu’il puisse bénéficier d’écrits clairs et accessibles qui soient l’expression collective et diverse de la pensée soignante. Les acteurs de la santé sont confrontés au phénomène de la douleur dans des conditions de proximité, d’intimité, qui génèrent une connaissance spécifique, et un savoirfaire propre. Ils doivent se doter des moyens leur permettant d’élaborer une réflexion commune. Le Centre national de ressources de lutte contre la douleur s’inscrit dans cette perspective.

[13] REY R., Histoire de la douleur, La Découverte, 1993.

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[14] LAMBERT -FAIVRE Y., Sur les aspects juridiques de l’indemnisation des souffrances endurées, voir Droit du dommage corporel, Dalloz, 2000. Max Le Roy, L’évaluation du préjudice corporel, Litec, 1991, p. 231. L. Melennec, L’indemnisation du quantum doloris, Gaz Pal., 1974, p. 958. La doctrine, à l’origine, était opposée au principe de l’indemnisation : P. Esmein, La commercialisation du dommage moral, D., Chron. p. 113. [15] Loi n° 95-116 du 4 février 1995. [16] Loi n° 96-452 du 24 avril 1996. [17] Circulaire DGS/DH n° 98/586 du 24 septembre 1998 relative à la mise en œuvre du plan d’action triennal de lutte contre la douleur dans les établissements de santé publics et privés ; circulaire DHOS/E2 n° 266 du 30 avril 2002, relative à la mise en œuvre du programme national de lutte contre la douleur 2002-2005 dans les établissements de santé. [18] Cf. décret n° 99-249 du 31 mars 1999 relatif aux substances vénéneuses et à l’organisation de l’évaluation de la pharmacodépendance. [19] Décret n° 95-1000 portant code de déontologie médicale. [20] Le commentaire publié par le Conseil ational de l’Ordre des médecins souligne l’ampleur de la mission des soignants : « Devant le malade douloureux, l’incurable ou le mourant, le médecin obéit à un double impératif : assurer le contrôle de la douleur et la prise en charge psychologique. L’intervention du médecin ne peut se réduire aux seuls actes techniques qui mettent en jeu sa compétence et son expérience. Il aura une écoute attentive, de la compréhension, de la discrétion et manifestera tout ce que lui dictent sa conscience et son humanité ». [21] ALMERAS J.P., Le traitement de la douleur, Le concours médical, 19 novembre 1994/116-138, p. 3. P. Queneau, G. Ostermann, Le médecin, le patient et sa douleur, Masson, 1994. [22] Décret n° 93-221 du 16 février 1993 et relatif aux règles professionnelles des infirmiers et infirmières. [23] Décret n° 2002-194 du 11 février 2002 relatif aux actes professionnels et exercice de la profession d’infirmier.

[24] DEVERS G., Des droits de l’homme au droit de l’humain, DDS, Septembre 2001, p. 7.

[33] ETCHEGOYEN A., Le temps des responsables, Julliard, 1993. L. Engel, La responsabilité en crise, questions de société, Hachette 1995.

[25] ECOFFEY C. et MURAT I., La douleur chez l’enfant, Flammarion, 1999. B. Laffaire, P. Lajugie, C. Renchaud, B. Sauvaniac, J-M. Wirotius, Douleur, dépression et qualité de vie, Soins, n° 651, janvier 2001. L. Plamondon, Douleur et enjeux éthiques en gériatrie, Gérontologie et société, 2000, n° 92, p. 121.

[34] CERRUTI F.R., L’euthanasie : approche médicale et juridique, Privat, 1987. M. ROTEAU , L’euthanasie et sa réglementation pénale, RS Crim., 1964, p. 41. E. Hirsch (Dir), Face aux fins de vie et à la mort, éthique et pratiques professionnelles au cœur du débat, Espace Éthique Hôpitaux de Paris, Vuibert, 2004. Médecin et justice face à la demande de mort, Rencontres du tribunal de grande instance de Paris, sous la direction de E. Hirsch et J-Cl. Magendie, Préface D. Sicard, Assistance Publique / Hôpitaux de Paris, 2003. C-H. Rapin, Éthique et fin de vie, Gérontologie et société, 1999, n° 90, p. 147 ; C. Trivalle, C. Sebas-Lanoë, Éthique et soins palliatif : qui, quand, comment ? Soins gérontologie, no-déc. 2003 ; 44 : 36-8. S. Lefebre-Chapiro, Prise en charge de la douleur en fin de vie, Soins Gérontologie, mai-juin 2004, 47 : 34-8.

[26] Article 3, décret du 11 février 2002. [27] CHAGNON A., La charte du 6 mai, Le concours médical, 25 novembre 1995/117-139, p. 31. [28] ALBERT N. , Obligation d’information médicale et responsabilité, RFDA 2003, p. 353. M. Harichaux, Les droits à l’information et consentement de l’usage du système de santé après la loi du 4 mars 2002, RTDSS, 2002, p. 673. [29] Code de la santé publique, article L. 1142-1 et L. 1142-5 et suivants. [30] MÉMETEAU G., Le nouveau procès disciplinaire des médecins, Médecine et droit, 2002, n° 55, p. 22.

[35] Circulaire DGS/3 D du 26 août 1986 relative à l’organisation des soins et à l’accompagnement des malades en phase terminale, BOMS 1986, n° 86/ 32 bis. C. Concours médical , 23 octobre 1983, 115-341 p. 2997.

[31] Loi n° 99-477 du 9 juin 1999 visant à garantir le droit à l’accès aux soins palliatifs figurant désormais à l’article L. 1112.4 du code de la santé publique. Circulaire DHOS/02/DGS/SD5D n° 2002-98 du 19 février 2002, relative à l’organisation des soins palliatifs et de l’accompagnement, en application de la loi 99-477 du 9 juin 1999, visant à garantir le droit à l’accès aux soins palliatifs. Circulaire CNAMTS/DAR n° 5-2000 relative à la contribution du FNASS à la mise en place de mesures de maintien à domicile dans le cadre des soins palliatifs.

[36] HIRSCH E., Médecine et éthique : le devoir d’humanité, 1990 : « Si l’éthique des sciences de la vie et de la santé vise à préserver la personne humaine dans sa dignité, mais également dans le sens transcendant de son existence, encore est-il indispensable qu’elle maintienne vive et constante l’exigence de relation, de rencontre avec l’autre. Un rapport de proximité, d’intériorité, d’intimité qui s’exprime en termes de responsabilité partagée ».

[32] PONSEILLE A., Le droit de la personne malade au respect de sa dignité, Rev. Gén. Dr. Méd., 2003, n° 11, p. 159 ; S. Bouchène, Principe de dignité et droit de la personne, DDS, 2002, p. 270.

[37] DEVERS G., Proposition pour une organisation des professions de santé, Droit, déontologie et soin, 2003, p. 201 ; J-G. Boula, Du savoir pratique à la co-naissance dans les soins infirmiers, même revue, 2002, p. 292.

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