Le tatouage et le principe de dignité humaine

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Bioéthique

Le tatouage et le principe de dignité humaine Tattooing and the principle of human dignity Chloé Mitaine (Doctorante en droit privé, chargée d’enseignements, Droits et Perspectives du droit) L’ERADP (EA no 4487), université de Lille, droit et santé, 1, place Déliot, 59000 Lille, France

Résumé Le tatouage est une pratique qui devient de plus en plus populaire dans notre société. Il implique nécessairement la notion de corps et de protection du corps. En effet, il dénature le corps humain puisqu’il le modifie. Ce faisant, il semble contrevenir au principe du respect de la dignité humaine. Or, dans le même temps, il respecte le principe de la libre disposition de son corps lorsque cette modification du corps est un acte désiré par la personne elle-même. L’opposition entre ces deux grands principes amène à se poser la question du rapport entre la dignité et le tatouage. La réponse est nuancée puisque le tatouage ne peut pas être considéré comme indigne en lui-même, alors que l’utilisation qui en est faite peut l’être. © 2017 Elsevier Masson SAS. Tous droits r´eserv´es. Mots clés : Tatouage ; Corps humain (tatouage) ; Dignité humaine (Principe) ; Libre disposition (corps) ; Corps (libre disposition)

Abstract Tattooing is a practice that is becoming more and more popular in our society. It necessarily implies the notion of body and protection of the body. Indeed, it denatures the human body since it modifies it. In so doing, it appears to contravene the principle of respect for human dignity. At the same time, it respects the right to treat one’s body as one pleases when this modification of the body is an act desired by the person himself. The contrast between these two main principles leads to the question of the relationship between dignity and tattooing. The answer is nuanced since the tattoo cannot be considered unworthy in itself, whereas the use made of it can be so considered. © 2017 Elsevier Masson SAS. All rights reserved. Keywords: Tattoo; Human body (tatoo); Human dignity; Body (human dignity)

« Une histoire du tatouage ne peut manquer d’avoir son livre de la Genèse. Tandis que les civilisations surgissent et disparaissent, le tatouage demeure. Cette permanence est de tous les temps »1 . Les tatouages existent donc depuis la nuit des temps2 .

Ils revêtent des significations différentes selon les époques et les personnes. À l’heure actuelle, ils sont de plus en plus populaires et deviennent un véritable effet de mode. Il n’existe aucune définition juridique du tatouage. Sa définition ne peut donc se trouver que dans des dictionnaires communs. Il en existe plusieurs. Il en ressort que le tatouage est un dessin permanent ou temporaire habituellement décoratif ou symbolique réalisé en insérant de l’encre dans la peau3 .

Adresse e-mail : [email protected] Caruchet (W.), Le Tatouage ou Le corps sans honte, coll. Documents Séguier, Paris VIe : Nouvelles Éditions Séguier, 1995, p. 9. 2 La plus ancienne momie date de 5300 avant Jésus-Christ. Elle a été retrouvée en 1991 dans les Alpes italo-autrichiennes, dans le glacier Similaun. C’était le corps d’un chasseur néolithique qui arborait des tatouages thérapeutiques : petits traits parallèles le long des lombaires et sur les jambes. En Europe, au vu du nombre important de colorants et de pointes de silex retrouvés au fond des cavernes, de nombreux scientifiques considèrent que dès le moustérien, c’est-àdire entre 200 000 et 60 000 ans avant l’ère chrétienne, les hommes employaient cette technique afin de communiquer. 1

3 Académie franc ¸ aise, Dictionnaire de l’Académie franc¸aise, Vol. 2, 5e éd., Paris : J.J. Smits et Ce, 1798, V tatouage ; Littré (E.), Dictionnaire de franc¸ais « Littré », Paris : Hachette Livre, 1863, V tatouage ; Collectif, Dictionnaire de franc¸ais « LAROUSSE de poche 2017 », Paris : éd. Larousse, 2017, V◦ tatouage.

http://dx.doi.org/10.1016/j.meddro.2017.09.001 1246-7391/© 2017 Elsevier Masson SAS. Tous droits r´eserv´es.

Pour citer cet article : Mitaine C. Le http://dx.doi.org/10.1016/j.meddro.2017.09.001

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Dès lors, la notion de tatouage implique automatiquement celle du corps. Qu’entend-on par ce terme ? D’un point de vue juridique, le corps « humain » est la personne incarnée en chair et en os, autrement dit, il représente la personne humaine en sa réalité physique4 . La personne physique est alors la « personne par excellence », l’individu « tel qu’il est pris en considération par le droit »5 . Cette définition rapproche le corps de la notion de personne définie comme « un être qui jouit de la personnalité juridique », c’est-à-dire une personne qui a l’aptitude à être titulaire de droits et assujettie à des obligations qui appartiennent à toutes les personnes physiques, et dans des conditions différentes des personnes morales6 . Le corps est l’enveloppe charnelle qui permet à une âme d’être réelle, visible par ellemême et par les autres. La personne humaine se compose donc de deux éléments :

constitutionnel en 199410 , puis par le Conseil d’État en 199511 . Mentionnée de fac¸on implicite12 , le droit européen la reconnaît également expressément depuis 199513 . Sa finalité est de protéger les hommes en protégeant leurs corps. « Il s’agit d’une interdiction de toute pratique où autrui est considéré comme un outil, sans considération pour sa nature humaine »14 . Toute action qui porterait atteinte à la dignité d’un homme est donc interdite. Ce concept évolue avec la société puisqu’il est lié à ses mœurs. Initialement considérée comme normale, toute action peut devenir contraire au principe de dignité humaine, et réciproquement. Cette idée est illustrée par un arrêt du 27 octobre 1995 dans lequel le Conseil d’État a considéré que le respect de la dignité de la personne humaine était une composante de l’ordre public. De ce fait, les lancers de nains ont été considérés comme contraire au respect de cette dignité alors qu’avant ils ne l’étaient pas15 . Avant les années quatre-vingtdix, il était considéré que la dignité suivait la vie, c’est-à-dire, qu’on ne la possédait pas avant la naissance et qu’on la perdait après sa mort. En effet, le « Code pénal de 1810 ne dissociait pas le cadavre de la sépulture » et seule la violation de sépulture était pénalement répréhensible16 . En droit civil, il faudra attendre 199417 pour que l’inviolabilité´ı du corps humain soit consacrée18 . La jurisprudence étendra ensuite ce principe à la dépouille mortelle19 afin d’en assurer le respect et le Code civil

• l’un matériel, le corps ; • l’autre immatériel, l’âme. Enfin, il est également un « vecteur social, psychologique, culturel, religieux essentiel. Il est dans notre vie quotidienne dans ses rapports de production ou d’échange un moyen de communication, par l’usage d’un certain nombre de signes liés au langage, aux gestes, aux vêtements, aux institutions, aux perceptions que nous avons de la réalité »7 . Avec cette notion de corps humain, se pose la question de son rapport avec le principe de dignité humaine. Tout comme pour le corps humain, la dignité n’a pas de définition précise. Elle peut toutefois s’entendre comme le « respect dû à une personne, à une chose ou à soi-même »8 . Elle peut également se définir juridiquement comme la « valeur éminente appartenant à toute personne physique du seul fait de son appartenance à l’espèce »9 . Elle a été consacrée en France pour la première fois par le Conseil

10 Cons. const., 27 juil. 1994, Lois bioéthiques, no 94-343/344 DC, D. 1995, p. 137, note B. Mathieu ; GDCC, no 43, p. 731. 11 CE Ass., 27 oct. 1995, Commune de Morsang-sur-Orge, no 136727, RFDA 1995, p. 1204, concl. P. Frydman. 12 CEDH, 7 juil. 1989, Soering c/Royaume-Uni, no 14038/88 ; CEDH, 17 janv. 2012, Othman (Abu Qatada) c/Royaume-Uni, no 8139/09, Milano (L.), « L’utilisation de preuves obtenues par la torture constitue un déni de justice flagrant », JCP G, no 6, p. 257, Sudre (F.), « Droit de la Convention européenne des droits de l’homme », JCP G 2012, no 35, p. 1531 ; CEDH, 16 avr. 2013, Aswat c/Royaume-Uni, no 17299/12, Hurpy (H.), Afroukh (M.), « Éloignement des étrangers terroristes et article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme », RDLF 2015, no 11, Renucci (J.-F.), « Droit européen des droits de l’homme. La notion de victime au sens de l’article 34 de la Convention européenne des droits de l’homme », D. 2014, p. 238, Sudre (F.), « Droit de la Convention européenne des droits de l’homme », JCP G 2013, no 29, p. 1476, Putman (E.), « L’extradition d’un malade mental peut être un traitement inhumain », RJPF 2013, no 7, p. 24. 13 CEDH, 22 nov. 1995, S.W. c/Royaume-Uni, no 20166/92, RTD civ. 2004, p. 364, note J.-P. Marguénaudet J. Raynard. 14 NguyenKhac (A.), « La dignité de la personne humaine », LPA16 oct. 2016, no 207, p. 8. 15 CE Ass., Morsang-sur-Orge, préc. 16 Dutrieux (D .), Opérations funéraires, JCl. coll. terr., mai 2009, fasc. 717, no 89 ; Labbée (X.), op. cit., p. 167 et s. 17 L. no 94-653 du 29 juil. 1994 relative au respect du corps humain, JO 03 nov. 1994, p. 2064. 18 C. civ., art. 16-1 : « Chacun a droit au respect de son corps. Le corps humain est inviolable. Le corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l’objet d’un droit patrimonial ». 19 Reconnaissance indirecte de la dignité de la dépouille mortelle : CE Ass., 2 juil. 1993, Milhaud, no 124960, Rec. Lebon, 1994 ; Schaegis (C.), « Le Conseil d’État et la bioéthique », LPA, 2 déc. 1994, no 144, p. 19.Reconnaissance directe de la dignité de la dépouille mortelle : Cass. 1re civ., 20 déc. 2000, no 98-13.875.

4 Cornu (G.), [ss. dir.], Vocabulaire juridique, 10e éd., Paris : PUF, 2014, V humain (corps). 5 Carbonnier (J.), Droit civil – 1/ Les personnes, 20e éd., Paris : PUF, 1995, p. 11. 6 En effet, selon M. Hilger (Hilger (G.), « L’homme augmenté et la responsabilité civile » in « L’homme augmenté face au droit », Villeneuve d’Ascq : Presses Universitaires du Septentrion, 2015, p. 84, note 32), « il y aurait une « personne abstraite » qui renvoie à une « définition fonctionnelle du sujet de droit ». Ainsi seraient des personnes, les êtres humains admis à avoir des droits et des obligations. D’autre part, il existerait une « personne concrète », ce qui implique un « constat substantiel de l’existence d’un être humain ». Cette seconde acception fait référence aux êtres humains charnels. La notion de personne intègre donc « ses dimensions corporelle et spirituelle ». Elle ne s’oppose pas à la conception abstraite de la personne. Au contraire, en « renvoyant à un être humain doté d’un corps et d’un esprit », la définition concrète « vient compléter celle technique, d’imputation de droits et d’obligations ». Par ce biais, le corps et la dignité de la personne sont protégés [Rochfeld (J.), Les grandes notions du droit privé, 2e éd., Paris : PUF, 2013, p.11 et s.] ». V. égal. Sur la notion de personne : Labbée (X.), Condition juridique du corps humain avant la naissance et après la mort, Lille : Presses Universitaires de Lille, 1990, p. 28 et s. 7 Braunstein (F.), Pépin (J.-F.), La place du corps dans la culture occidentale, Paris : PUF, 1994, p. 14. 8 Le Petit Larousse, Paris : éd. Larousse, 2003, V dignité. 9 Cornu (G.), [ss. dir.], op. cit., 10e éd., Paris : PUF, 2014, V humain (dignité).

Pour citer cet article : Mitaine C. Le http://dx.doi.org/10.1016/j.meddro.2017.09.001

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Depuis bien avant l’Antiquité24 , il était ainsi employé afin de montrer le statut d’un individu au sein de la société, notamment au sein des peuples dits des îles, tels que les Tahitiens ou les Maoris, et afin d’asservir des peuples conquis. On obligeait des personnes à se faire tatouer – ou marquer au fer rouge – afin qu’on puisse savoir immédiatement leur rang et à qui elles appartenaient. Il y avait par exemple une différence entre les citoyens grecs et les esclaves. Ces derniers étaient systématiquement marqués d’une chouette ou dans certains cas d’un vaisseau de guerre sur le front, afin qu’ils restent reconnaissables en tout lieu et de fac¸on permanente25 . Le tatouage a toujours servi de distinction entre les personnes considérées comme appartenant à la société et les autres. La plupart des personnes qui avaient une telle marque étaient des criminels ou des prostituées. C’était une marque d’infamie26 et donc une marque servant à avilir des hommes27 . Face à cela, il semble évident que le tatouage et son utilisation sont contraires au principe de la dignité humaine, tel que nous le connaissons actuellement. Néanmoins, à cette époque, il ne revêtait pas un tel caractère. Il était normal de marquer les hommes ne faisant pas partie de la société ou qui essayaient de la bafouer afin que tout le monde le sache. Il y eut peu d’évolution concernant la perception du tatouage jusqu’à la fin du XXe siècle. Sa réputation ne s’est pas non plus améliorée durant la Seconde Guerre Mondiale. Les nazis ont mis en place l’identification ka-tzenik dans les camps de concentration. Elle consistait à apposer un tatouage sur l’avant-bras des détenus. Il avait différentes formes : le plus souvent c’était un numéro de matricule, mais cela pouvait aussi être une lettre. Par exemple, pour les tziganes, c’était un Z28 . Le fait de réaliser ces tatouages forcés engendrait une déshumanisation certaine des détenus. L’emploi du tatouage et son existence même pendant cette période est un des exemples du non-respect du principe de dignité de la personne humaine. Cet asservissement du corps humain par une marque corporelle imposée justifie la fondamentalisation progressive du droit et le développement de la notion de dignité humaine.

le consacrera20 . Il est dès lors interdit de porter préjudice à un cadavre21 au nom du respect de la dignité humaine22 . Le tatouage semble donc traduire une totale emprise de la personne sur son corps. À travers cette pratique, le corps peut donc être assimilé à un simple objet et non à une chose sacrée. Néanmoins, la pratique du tatouage respecte-t-elle le principe de dignité de la personne humaine ? De nombreux problèmes se présentent puisque ce principe semble s’opposer à la pratique du tatouage ce qui contrevient à la libre disposition de son corps. Ces deux grands principes se confrontent au prisme de cette marque corporelle. Dans cette perspective, il semble utile de démontrer que le tatouage transgresse certaines normes protégeant le corps humain puisqu’il le dénature en le modifiant physiquement (I). On mettra ensuite en exergue que cette modification du corps est un acte désiré par la personne elle-même. Il y a donc une certaine opposition entre le principe de dignité de la personne humaine et la liberté de disposer de son corps (II). I – La pratique du tatouage contraire au principe de la dignité humaine Le tatouage avait une image négative car il était utilisé par des personnes spécifiques ou était utilisé afin de contrôler une personne. Ainsi, il allait à l’encontre du concept de dignité humaine, telle qu’on le connaît dans notre société actuelle (A). Cependant, ce concept évolue en même temps que la société et il en aille de même pour la perception du tatouage. Il n’est plus perc¸u comme étant un acte négatif, mais il n’est pas pour autant en total harmonie avec le principe de dignité de la personne humaine (B). (A) La perception traditionnelle du tatouage au regard du principe de dignité humaine À partir de la fin du XXe siècle, l’aspect négatif du tatouage commenc¸a à s’estomper. Effectivement, à partir des années soixante-dix et plus particulièrement dans les années quatrevingt-dix, un véritable engouement pour cette pratique naît. Avant cela, le tatouage était considéré comme infamant puisque seules les personnes mises au banc de la société arboraient des marques sur leurs corps. C’était le cas par exemple des criminels qui étaient marqués au fer rouge ou par un tatouage afin que toute la population sache ce qu’ils étaient23 . De plus, de par son utilisation, il pouvait porter atteinte à la personne humaine au sens où on le comprend actuellement.

(B) La perception actuelle du tatouage au regard du principe de dignité humaine Tout comme la notion de dignité humaine est différente en fonction des époques et des sociétés, le tatouage évolue. Il n’est plus associé à des actes négatifs. Il n’est plus réservé à une catégorie de personnes spécifiques, une grande partie des individus composant la société en porte. Le tatouage est devenu populaire.

24 Caruchet (W.), op. cit., p. 23 : « L’homme a utilisé le tatouage afin de se différencier des animaux mais également afin de transmettre son histoire. Les hommes préhistoriques ont employé cette technique pour graver leur histoire et la transmettre aux autres à travers leur peau ». 25 Le Breton (D.), Signes d’identité : tatouages, piercings et autres marques corporelles, coll.Traversées, Paris : Métailié, 2002, pp. 25–28. 26 Jones (C. P.), The Journal of Roman Studies, Vol. 77, [s.l.] : Society for the Promotion of Roman Studies, 1987, p. 152. 27 V. not. : Carbasse(J.-M.), op. cit. 28 Comme Zigeuner, qui signifie tzigane en allemand.

20 C. civ., art. 16-1-1 : « Le respect dû au corps humain ne cesse pas avec la mort. Les restes des personnes décédées, y compris les cendres de celles dont le corps a donné lieu à crémation, doivent être traités avec respect, dignité et décence ». 21 Cass. crim., 16 janv. 1986, no 85-95.461 ; JCP E 2005, no 4, p. 140, note L. Pierre. 22 V. not. : Popu (H.), La dépouille mortelle, chose sacrée, Paris : l’Harmattan, 2009, p. 79 et s. 23 V. not. : Carbasse(J.-M.), Histoire du droit pénal et de la justice criminelle, coll. Droit fondamental, 3e éd., Paris : PUF, 2014.

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effet, les Tribunaux bénéficient d’un certain pouvoir34 dans ce domaine puisque la principale finalité poursuivie est la protection du corps humain, et par conséquent de l’individu lui-même. C’est dans ce domaine que les juges du fond ont pu exprimer « avec le plus de force la résistance des valeurs morales traditionnelles »35 . C’est notamment le cas dans l’affaire du 3 juin 1969 du film « Paris secret », où les juges du fond ont annulé un contrat sur le fondement de ces notions. Ils ont déclaré qu’« est manifestement immorale la cause d’un contrat tendant à obtenir qu’une personne, et particulièrement une mineure, pose nue dans un film et s’y soumette à des agissements, en l’occurrence un tatouage sur une partie corporelle que le commentateur annonce au public comme devant être prélevée et vendue à des tiers »36 . Cependant, dans ce jugement, les juges ont surtout condamné le contrat passé avec une mineure et non pas la pratique du tatouage en elle-même. Ce jugement statue seulement sur la demande de dommages et intérêts, ce qui fait qu’il est difficile de savoir si c’est le tatouage qui est interdit ou bien le « détatouage » par exérèse. Selon les juges, chacune des opérations conclues (tatouage, détatouage, vente du lambeau de peau, convention avec une mineure, ainsi que la « convention de nudité à des fins d’exploitation cinématographique ») est en soi interdite. Bien que l’État ait déjà essayé d’interdire la pratique du tatouage pour des raisons d’hygiène et de morale en 1860, il n’existe pas à l’heure actuelle de réglementation spécifique en France qui la prohibe. Il y a bien des lois qui existent, mais elles ne concernent que l’organisation globale de la profession, c’està-dire les règles d’hygiène et de sécurité et la réglementation des types d’encres employées37 . Cette tolérance envers cette pratique est également illustrée par le fait que la loi franc¸aise n’interdit pas le tatouage, et ce, peu importe quelle discipline

Dans ce contexte, est-il toujours contraire au principe de dignité humaine ? Le tatouage dévalorise-t-il alors le corps humain ? Tout dépend selon que l’on se place du point de vue spirituel ou juridique. Tout d’abord, les principales religions du monde, telles que le Christianisme ou l’Islam, n’acceptent pas le tatouage. Pour elles, le corps humain a été créé à l’image de Dieu, de ce fait, le dénaturer de quelque manière que ce soit est contraire à la volonté de Dieu. Le fait de se faire tatouer signifie donc dénaturer le corps donné par Dieu. Cependant, il existe des tempéraments à ces interdictions dans les textes religieux eux-mêmes ainsi que dans la pratique religieuse. Il semblerait que si la marque corporelle montre l’engagement de la personne envers Dieu, elle soit autorisée. Le corps humain conserverait sa sacralité, et donc sa dignité, puisque le tatouage serait le symbole du respect de Dieu. Le corps est ensuite protégé du point de vue juridique, notamment à travers les lois bioéthiques de 199429 qui sont à l’origine des articles 16 et suivants du Code civil. La dignité et l’intégrité physique de la personne ont gagné le bénéfice d’une protection légale d’ordre public30 . En raison de l’absence de définition claire et précise du principe de dignité humaine, Mesdames Girard et HennetteVauchez considèrent que la jurisprudence et la doctrine ont pris l’habitude, pour pallier cette lacune, de le rattacher à la dignitas, c’est-à-dire à la fonction ou au rang de la personne, qui semble être la « trace la plus ancienne du principe en droit »31 . D’autres solutions existent et sont liées à la personne ellemême et non pas à sa fonction. Par exemple, la dignité peut être perc¸ue comme un droit de la personne et elle peut être opposée aux tiers. Elle peut également l’être comme un concept qui absorbe les obligations générales de respect à l’égard d’une certaine représentation de ce qu’est l’humanité digne. Le professeur Loiseau que « le respect de la dignité de la personne commande que son corps ne soit pas lui-même traité comme un simple moyen »32 . Cela veut dire que comme le corps et la personne sont tous les deux assimilés juridiquement (à cause de la vision moniste exercée en droit), la dignité octroyée à la personne est tout autant applicable au corps. Monsieur Prieur renforce cette conception en disant que le corps est digne parce qu’il est humain33 . De nombreux litiges ont enfin pu être réglés en se fondant sur ce principe de respect de la dignité de la personne humaine. En

34 Normand (J.), « Office du juge », in (ssdir.) L. Cadiet, Dictionnaire de la justice franc¸aise, Paris : PUF, 2004, p. 925. 35 Hauser (J.), Lemouland(J.-J.), « Ordre public et bonnes mœurs », Rep. civ. Dalloz, 2004, mise à jour janv. 2012. 36 TGI Paris, 3 juin 1969, D. 1970, p. 136, note J.-P ; v. égal. : RTD civ. 1970, p. 347, obs. Y. Loussouarn ; Gaz. Pal. 1969, no 2, p. 57. 37 D. no 2008-149 du 19 fév. 2008 fixant les conditions d’hygiène et de salubrité relatives aux pratiques du tatouage avec effraction cutanée et du perc¸age, et modifiant le Code de la santé publique (dispositions réglementaires), JO 20 fév. 2008, p. 3042 ;Arrêté du 3 déc. 2008 relatif à l’information préalable à la mise en œuvre des techniques de tatouage par effraction cutanée, de maquillage permanent et de perc¸age corporel, JO 13 déc. 2008, p. 19053 ; Arrêté du 12 déc. 2008 pris pour l’application de l’article R. 1311-3 du Code de la santé publique et relatif à la formation des personnes qui mettent en œuvre les techniques de tatouage par effraction cutanée et de perc¸age corporel, JO 26 déc. 2008, p. 20063 ; Arrêté du 23 déc. 2008 fixant les modalités de déclaration des activités de tatouage par effraction cutanée, y compris de maquillage permanent, et de perc¸age corporel, JO 7 janv. 2009, p. 451 ; Arrêté du 11 mars 2009 relatif aux bonnes pratiques d’hygiène et de salubrité pour la mise en œuvre du perc¸age du pavillon de l’oreille et de l’aile du nez par la technique du pistolet perceoreille, JO 20 mars 2009, p. 5041 ; Arrêté du 20 janv. 2010 modifiant l’arrêté du 12 déc. 2008 pris pour l’application de l’article R. 1311-3du Code de la santé publique et relatif à la formation des personnes qui mettent en œuvre les techniques de tatouage par effraction cutanée et de perc¸age corporel, JO 3 fév. 2010, p. 2033 ; D. no 2010-344 du 31 mars 2010 tirant les conséquences, au niveau réglementaire, de l’intervention de la loin 2009-879 du 21 juil. 2009 portant réforme de l’hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires, JO 1er avr. 2010, p. 6289.

29 L. no 94-654 du 29 juil. 1994 relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal (1), JO 30 juil. 1994, p. 11060 ; L. no 94-653préc. 30 CE Ass., Morsang-sur-Orge, préc. ; Cons. const., Lois bioéthiques, préc. ; Cass. soc., 8 février 2017, no 16-10.687, inédit. 31 Girard (C.), Hennette-Vauchez (S.), « Introduction », in Girard (C.), Hennette-Vauchez (S.), La dignité de la personne humaine – Recherche sur un processus de juridiciarisation, Paris : PUF, 2005, p. 24. 32 Loiseau (G.), « Typologie des choses hors du commerce », RTD civ. 2000, p. 47. 33 Prieur (S.), La disposition par l’individu de son corps, thèse, Bordeaux : Les études hospitalières, 1999, p. 52.

Pour citer cet article : Mitaine C. Le http://dx.doi.org/10.1016/j.meddro.2017.09.001

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juridique on étudie. Cela ne signifie-t-il pas au fond que le tatouage n’est pas une chose indigne ? L’intégrité du corps humain est ainsi protégée à travers la protection et le respect du principe de la dignité humaine. Le tatouage, de par sa nature, représente une atteinte à ce corps. Il le dénature en le modifiant physiquement. Il semblerait donc être contraire au principe de dignité. Ainsi, on pourrait théoriquement considérer que le tatouage est un acte indigne. Toutefois, cette marque corporelle indélébile respecte une liberté importante qui est la liberté de disposer de son corps.

possible de faire ce que l’on veut de son corps dès l’instant où on y consent. En France, sa consécration a été réalisée dans le même temps que la consécration du principe du respect de la dignité humaine40 . Actuellement, une majorité de la doctrine, comme par exemple le professeur Loiseau ou encore Monsieur Prieur, considère qu’une telle liberté existe. D’ailleurs, ce dernier a écrit à ce sujet que « le droit général de l’individu sur son corps se subdivise entre deux droits bien distincts : un droit négatif à l’intégrité physique, c’est-à-dire la possibilité pour le sujet de refuser toute atteinte à son intégrité physique corporelle par les tiers ; un droit positif de disposer de son corps »41 . Ce droit positif permet à l’individu de faire de son corps ce que bon lui semble, y compris le marquer de manière indélébile. De plus, avec les avancées scientifiques, la maîtrise de l’homme sur son corps s’est décuplée de fac¸on à constituer une sorte de véritable pouvoir42 . Aujourd’hui, il est « permis de se livrer, sur son propre corps, à toutes les marques et atteintes de son choix. De même qu’une personne peut décider librement de s’habiller comme elle l’entend, elle peut [aussi] choisir de se faire des tatouages, piercing, ou marquages de toutes sortes »43 . Tout ceci démontre que le tatouage est une marque corporelle qui respecte ce droit. En effet, si on est libre de disposer de son corps, on est libre de le marquer comme on le souhaite. Cela n’a plus la même connotation que dans les sociétés anciennes. Le tatouage est définitivement entré dans nos mœurs. Il serait dès lors inexact de le considérer comme indigne. Actuellement, personne ne peut nier l’existence de cette marque corporelle, mais là où les avis peuvent diverger réside dans l’appréciation de cette pratique, appréciation qui relève exclusivement de nos goûts personnels. Cette liberté a toutefois une limitation intrinsèque. Le fondement du droit est le consentement de la personne et le fondement de la limitation de ce droit est le principe de la dignité humaine. Le tatouage se heurte donc encore à ce principe.

II – La pratique du tatouage conforme au principe de la libre disposition de son corps La liberté de disposer de son corps s’est peu à peu développée et imposée dans nos mœurs. Elle se traduit par différents actes comme la liberté sexuelle ou encore à travers l’existence du tatouage (A). Cependant, ce principe, et donc la pratique du tatouage, est régulièrement limitée par le principe de la dignité humaine (B). (A) L’illustration du principe de libre disposition de son corps à travers le tatouage La liberté de disposer de son corps va être progressivement reconnue. Tout d’abord, la Cour européenne des droits de l’homme a consacré le principe d’autonomie personnelle en 200238 . Selon ce principe, chaque personne peut mener sa vie comme il le souhaite, même si cela est synonyme de se mettre en danger physiquement ou moralement. Cependant, dès qu’un tiers est impliqué, le droit peut légitimement intervenir pour maintenir un semblant de paix sociale. Sa décision se fonde sur l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme. Puis, dans son arrêt K.A et A.D c/Belgique39 , la Cour européenne des droits de l’homme consacre pleinement et clairement un droit à disposer de son corps. En effet, elle rappelle que la vie sexuelle est une composante de la vie privée et est protégée à`ce titre par la Convention européenne des droits de l’homme. Un État ne peut donc porter atteinte au droit à la vie privée prévu à l’article 8 que si « les juridictions nationales ont mis en cause [. . .] la question du « consentement de la victime » ». De plus, le droit à la vie privée comprend aussi le « droit à l’épanouissement personnel », y compris dans le domaine des relations intimes. Une certaine liberté de disposer de son corps en découle. Dans cet arrêt, la Cour européenne énonce très clairement qu’il est

(B) La liberté du candidat au tatouage de disposer de son corps limitée par la dignité humaine L’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen dispose que « la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi »44 . Le fondement même de cette liberté est limité par le consentement de

38 CEDH grande ch., 29 avr. 2002, Pretty c/Royaume-Uni, no 2346/02, JDI 2003, no 2, p. 535, note E. Decauxet P. Tavernier ; Europe 2002, no 8, p. 29, N. Deffains. V. not. : Archer (F.), « Droit pénal médical », RGDM 2003, no 11, p. 229 ; Byk (C.), « Bioéthique, Législation, jurisprudence et avis des instances d’éthique », JCP G 2003, no 19, p. 827 ; Loiseau (G.), « Liberté de consentir au traitement médical et l’exception de sauvegarde de la vie du patient », Droit et Patrimoine 2002, no 110, p. 84. 39 CEDH, 17 fév. 2005, K.A. et A.D. c/Belgique, no 42758/98 et 45558/99 ; RTD civ. 2005, p. 341, note J.-P. Marguénaud ; JDI 2006, p. 1145, note E. Decaux ; Galloux (J.-C.), Gaumont-Prat (H.), « Droits et libertés corporels », D. 2006, p. 1200.

Pour citer cet article : Mitaine C. Le http://dx.doi.org/10.1016/j.meddro.2017.09.001

tatouage

et

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40

CE Ass., Morsang-sur-Orge, préc. Prieur (S.), op. cit. 42 Labbée (X.) (dir.), L’homme augmenté face au droit, Villeneuve d’Ascq : Presses Universitaires du Septentrion, 2015. 43 Fabre-Magnan (M.), « Le domaine de l’autonomie personnelle, indisponibilité du corps humain et justice sociale », D. 2008, no 1, p. 31. 44 DDHC, art. 4. 41

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humaine.

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la personne45 . Du moment que le tatoué consent à se soumettre à la pratique d’un motif corporel, il autorise le professionnel à blesser son corps. En revanche, s’il ne donne pas son consentement, alors le tatoueur risque de voir sa responsabilité pénale et civile engagée46 . Une autre limite de la liberté de disposer de son corps est fondée sur le principe du respect de la dignité de la personne humaine. À travers ce fondement, l’État s’immisce dans la vie de ses citoyens puisque tout ce qui touche à la dignité humaine relève également de l’ordre public. C’est dans le domaine de la santé publique et celui du droit pénal47 que l’État opère une immixtion renforcée dans la libre disposition du corps. Dans ces domaines, il peut interdire à une personne de disposer librement de son corps. En droit pénal, cela passe par la répression des individus qui enfreignent la loi et par les peines qui leur sont applicables. Lorsqu’un délinquant est envoyé en prison, il ne dispose plus de son corps comme il l’entend puisque sa liberté est soumise aux règles de l’établissement pénitentiaire. Par exemple, il ne peut plus aller et venir comme il le souhaite. En droit de la santé publique, des règles de sécurité doivent être mises en œuvre afin de protéger la société et les individus. Tout le monde ne peut pas dispenser des soins, et inversement, les médecins doivent respecter certaines obligations48 . Personne ne peut faire ce qu’il veut de son corps. Or comme il a été vu, il n’existe pas réellement de règles sanitaires spécifiques à la pratique du tatouage en elle-même. Il est alors possible de se demander si le dispositif existant est suffisant. Selon la sagesse populaire, « la liberté de disposer de son corps s’arrête là où commence celle des autres ». Cela signifie

qu’une personne peut effectuer tous les actes qu’elle désire jusqu’à un certain point : dès que les circonstances sont considérées comme graves ou qu’un tiers intervient, la liberté de la personne est limitée49 . Cet adage véhicule également un message de respect. En effet, un individu peut disposer librement de son corps, mais dans les limites de cette liberté, c’est-à-dire en étant en accord avec la liberté des autres. Du moment où il y a un abus, il y a atteinte à autrui. Cela signifie que faire un tatouage est possible à condition que cela n’empiète pas sur les droits des autres. Enfin, une question se pose également concernant la perception du corps à travers le tatouage. En effet, à supposer que les tatoueurs soient considérés juridiquement comme des artistes50 , le corps du candidat au tatouage peut-il être perc¸u comme le support d’une œuvre d’art ? La stricte application de la jurisprudence du Conseil d’État concernant le respect de la dignité humaine51 semblerait conduire à une réponse négative. Cependant, cette question ne paraît pas encore avoir de réponse à ce jour. La protection de la personne digne se révèle essentiellement à travers celle de son corps puisqu’en protégeant son corps, on protège aussi sa dignité. L’exercice du principe de la libre disposition de son corps est donc limité par l’individu, par sa conscience même. Le tatouage ne peut donc pas être considéré comme indigne en lui-même, en revanche, l’utilisation qui en est faite peut l’être. Déclaration de liens d’intérêts L’auteur déclare ne pas avoir de liens d’intérêts.

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CEDH, K.A. et A.D. c/Belgique, préc. CGI, art. 98 A, annexe III. V. égal. sur ce point :CAA Paris, 8 oct. 1998, no 97PA00085 et no 97PA00086 ; CAA Douai, 25 juin 2009, no 08DA00518 ; CE 9e et 10e réunies, 27 juillet 2009, no 312165, Nevejans (N.), Valette (L.), Haddad (R.), « Chronique de droit de l’art (Suite et fin) », LPA 25 mai 2012, no 105, p. 7. 51 CE Ass., Morsang-sur-Orge, préc.

45

50

Archer (F.), Le consentement en droit pénal de la vie humaine, thèse, coll. Sciences criminelles, Paris : l’Harmattan, 2003. 46 V. not. : Pin (X.), Le consentement en matière pénale, coll. Bibliothèque des sciences criminelles, Paris : LGDJ, 2002. 47 V. not. : Archer (F.), op. cit. ; Pin (X.), op. cit. 48 V. Code de déontologie médicale ; CSP, art. L. 4127-1 et s.

Pour citer cet article : Mitaine C. Le http://dx.doi.org/10.1016/j.meddro.2017.09.001

tatouage

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de

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